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北京大学法学院教授姜明安：
我们为什么建议审查拆迁条例 
 

　12月7日，我和北大其他4位学者向全国人大常委会提出了审查国务院《城市房屋拆迁管理条例》的建议。我们之所以提出这一建议，主要是基于以下考虑：

　其一，《城市房屋拆迁管理条例》助长了一些地方领导人违反科学发展观，过分依赖“卖地”和发展房地产业，发展当地经济的发展思路、发展政策。

　科学发展观的核心是以人为本，但长期以来，我们一些地方的领导人却是以GDP为本，以建设高楼大厦、大马路、大广场和改变城市外在形象为本。

　老百姓的痛苦、老百姓的眼泪、老百姓以命相争、相抗，他们都看不到，听不见，他们对之无动于衷。野蛮拆迁中不断流淌出的血和泪丝毫不能感动他们，强制拆迁依旧，暴力拆迁依旧。

　这些人对通过房地产业拉动当地经济可能走火入魔了，全然忘记了老百姓的需要和痛苦，全然忘记了以人为本。现在我们如果还不把支撑他们那种发展思路和发展政策的《城市房屋拆迁管理条例》撤销或废除掉，他们将仍然不会猛醒，党中央倡导的科学发展观将仍然无法由文件、口号变成现实。

　其二，《城市房屋拆迁管理条例》违反了社会主义法治的基本理念和基本原则。

　社会主义法治理念的第一要义是公平正义，而公平正义的基本要求是自己不做自己的法官，有利害关系的一方当事人不得参与相应事务的处理和裁决。

　而《城市房屋拆迁管理条例》在处理拆迁人与被拆迁人这对明显有利益冲突的双方当事人的关系时，却授权拆迁人可自行拆迁被拆迁人的房屋,或由拆迁人委托他人拆迁被拆迁人的房屋（第10条）。

　《城市房屋拆迁管理条例》在处理拆迁人与被拆迁人有关补偿、安置的争议时，却授权给为拆迁人发放拆迁许可证的，与拆迁人显然存在利益关联的房屋拆迁管理部门裁决（第16条）。

　由作为拆迁人的开发商去拆迁被拆迁人的房屋，由拆迁管理部门去裁决拆迁人与被拆迁人的争议，被拆迁人还能企求公平正义吗？

　因此，我们如果要坚持社会主义，维护公平正义的话，就必须撤销或废止《城市房屋拆迁管理条例》。

　其三，《城市房屋拆迁管理条例》违反《宪法》和有关法律的明文规定。

　这种“违反”在我们的建议书中已列举了三项（尽管实际不止三项）：

　（一）根据《宪法》第13条、《物权法》第42条和《城市房地产管理法》第6条的规定，补偿是征收的构成要件之一，未依法补偿，对房屋所有权及相应土地使用权征收程序就没有完成；而征收没有完成，就不能进行拆迁。

　但《条例》对房屋拆迁补偿作出的具体规定却将补偿与对房屋所有权的征收分开了，将补偿作为了拆迁程序的一部分，把本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决（《城市房屋拆迁管理条例》第三章），从而明显与《宪法》、《物权法》和《房地产管理法》要求的“先征收补偿，后拆迁”的规定相抵触。

　（二）根据《宪法》第13条、《城市房地产管理法》第6条的规定，征收、补偿的主体是国家（政府），征收、补偿的法律关系是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，《城市房屋拆迁管理条例》却将对被拆迁人给予补偿、安置的法定义务转移给拆迁人（《城市房屋拆迁管理条例》第4、13、22条），将国家（政府）与被拆迁人之间的征收、补偿行政法律关系转变为拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系。

　（三）根据《宪法》、《物权法》和《城市房地产管理法》的上述规定，征收是拆迁的前提。但是《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁人申领房屋拆迁许可证的前提条件中，却没要求拆迁人提供被拆迁人房屋所有权和相应土地使用权已被征收的证明材料的条件（《城市房屋拆迁管理条例》第7条）。

　其四，《城市房屋拆迁管理条例》所构建和支撑的现行房屋拆迁制度,影响了党和政府在人民群众心目中的形象，损害了党和政府与人民群众的血肉联系。

　《中国共产党章程》规定，中国共产党代表中国最广大人民的根本利益（党章总纲），中国共产党党员必须全心全意为人民服务（党章第二条），但是，现行房屋拆迁制度和我们目前许多地方政府所推动的一波接一波的拆迁运动,是否代表了中国最广大人民的根本利益呢？我们的某些党员领导干部是否在扮演全心全意为人民服务的角色呢？

　也许一些领导干部自己这么认为或这么宣称，但是很多老百姓却不这么认为。不要说一些政府官员和开发商勾结，为了从房地产开发中谋取他们各自的最大利润而不择手段拆迁老百姓不认同，就是某些官员真正是为了发展，为了改变城市形象而大力推进拆迁，老百姓也不认同。

　他们可能怀疑：你是否是在以老百姓的泪和血制造“政绩”而往上爬呢？因为他们看到、听到的那么多强制拆迁、野蛮拆迁的故事，很容易使他们产生这种怀疑。

　因此，要维护党和政府的形象，一定要改变现行做法，以赢得民心。

　其五，《城市房屋拆迁管理条例》所构建和支撑的现行房屋拆迁制度，也严重影响了人民法院的公正形象，严重影响了司法权威。

　司法的根本职能本应是裁决争议，保障法律的实施，维护公正。但《城市房屋拆迁管理条例》却将裁决争议的职能赋予行政机关，而把强制执行的任务交给法院（第15、16、17条）———拆迁人可申请人民法院先予执行或由政府责成有关部门强制拆迁。实践中，政府往往把法院当成“有关部门”之一，要求其参与政府组织的拆迁。

　我们设想，让法院帮助开发商去拆当事人的房屋，搬当事人的东西，法院还能在当事人心目中留下公正的形象，这样的司法还能有权威吗？

　正因为如此，我曾在《行政强制法》立法征求意见过程中，多次建议《行政强制法》不要赋予法院强制执行实施权，而应授予法院强制执行裁决权和监督权（除非紧急情况，强制执行裁决权和监督权绝对不能赋予行政机关）。否则，公民的人权难以保障，国家公正的最后一道防线也将毁于一旦。

　其六，我们向全国人大常委会提出审查国务院《城市房屋拆迁管理条例》的建议，除上述考虑以外，还有一个动机，就是希望通过我们的行动，推动我国《宪法》和《立法法》设计和确立的法规违宪、违法审查制度实际运作起来。

　现行宪法已经实施27年，《立法法》已经实施9年，但全国人大常委会从来未审查和撤销过一个行政法规或地方性法规、自治条例、单行条例。难道我们的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例从来就没有过违宪、违法的情形吗？

　如果说我们的行政法规、地方性法规、单行条例永不违宪、违法，那我们的《宪法》和《立法法》为什么还要设计和确立法规违宪、违法审查制度呢？

　长期以来，我们的《宪法》和《立法法》设计和确定的法规违宪、违法审查制度一直在“睡觉”，一直处于“休眠”状态，这与我们要建设法治国家、法治政府的治国方略是完全背道而驰的。

　因为没有违宪、违法审查，就没有对政府权力和地方权力的制约，就难以实现完善的人权保障。而没有权力制约和人权保障，就没有宪政和法治。

　正因为如此，法学界多次试图通过向全国人大常委会提出法规审查建议而启动违宪、违法审查制度，但都没有成功（甚至没有收到过全国人大常委会是否收到建议的半言片语的回复），我们这次申请是继续推进这种试图的努力，虽然我们成功的可能性仍然很小，但如果我们不继续努力，就完全没有成功的可能性。

　【链接】

　评论周刊曾于2008年9月13日、9月20日、9月27日连续三周刊发系列文章，探讨《城市房屋拆迁管理条例》的立法悖论与弊病，呼吁尽快进行修订，详细区分“征收拆迁”和“协议拆迁”，最终改革中国土地出让制度。

　●从本质上说，拆迁是行政征收的一种，征收是强制性的，是以公共权力为依托，以公共利益为前提的。但现行《条例》将房屋拆迁过程中的基本当事人，设定为拆迁人（即取得房屋拆迁许可证的单位，主要为享有新的土地使用权的房地产商）和被拆迁人之间的法律关系。而且立法还明确地说，是一种平等民事主体之间的民事法律关系。

　这样做掩盖了很多问题。比如，从法理上看，开发商能以公共利益的目的去拆老百姓的房子吗？开发商有权力消灭业主的房屋所有权，并且取得业主的土地使用权吗？如果说是购买，那为什么又要限期拆迁以至于强制拆迁呢？显然，于法不合，于理不通。——中国社科院法学所研究员孙宪忠

　●拆迁主要由两种原因引起，一种是政府通过发布征收决定的方式，征收了这块土地。第二个原因，比如进行商品房开发或者经营设施的建设，由地方政府出面或者开发商自己直接出面取得建设用地使用权，然后跟特定土地上原来的建设用地使用权人订立拆迁安置补偿协议，然后进行拆迁。

　前一种算是行政征收行为，后一种算是民事行为。但问题就在于《城市房屋拆迁管理条例》里面，对于导致拆迁结果的两个原因，并没有做出非常明确的区分，即没有区分征收拆迁和协议拆迁。这也是条例实际执行的过程中，效果不是特别理想，引起很大争议的原因。——中国人民大学法学院教授王轶

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